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25/12/2009

Devoir ou obligation de réserve introuvables

expression.jpgLe devoir de réserve souvent opposé au fonctionnaire est un interdit contraire au principe démocratique selon lequel la liberté est la règle. La "réserve" ne saurait être qu'une exception stricte, mais elle n'a aucune base légale comme l'impose pourtant l'article 34 de la Constitution. La Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France pour entrave à la liberté d’expression de syndicalistes, lesquels avaient manié l’invective politique à l’encontre d'un maire. CEDH 6 oct. 2011, Vellutini et Michel c. France, n° 32820/09. SUD Intérieur publie une fiche sur la liberté d'expression du fonctionnaire  démontrant l'inconventionnalité du régime français appliqué aux agents publics : Réponse à la Fiche DLPAJ liberté d'expression - Sud Interieur


La liberté d'expression est la garantie de la démocratie au service de la République. L'intérêt général est menacé dès que la liberté d'expression des individus recule.

La liberté d'opinion est garantie à tous les fonctionnaires (Art. 6 L.N°83-634) et l'article 6 quiquiès prohibe les mesures de rétorsion contre ceux qui l'exercent en matière de harcèlement moral.

Il existe une compétence exclusive du législateur en matière de garanties fondamentales du fonctionnaire (Art. 34 de la constitution)

"Une garantie fondamentale pour l'exercice d'une liberté publique (...) relève de la compétence exclusive du législateur"  (décisions N°84-173 DC)

Le conseil constitutionnel juge donc que le législateur ne peut se défaire de cette compétence exclusive au profit du pouvoir réglementaire.

Aucun texte législatif ne pose d'obligation ou devoir de réserve.

La Cour de cassation ignore les normes réglementaires faisant grief à la compétence exclusive du législateur posée par l'article 34 de la Constitution (par ex. : 26 juin 2013, 12-81.646 et  12-88.265).

Le devoir ou l'obligation de réserve du fonctionnaire relevant nécessairement de la compétence exclusive du législateur, il est possible d'affirmer que ce devoir ou cette obligation est dénuée de base légale et qu'elle est donc inopposable.

Ce devoir de réserve est même prohibé depuis plus d'un siècle, en considération du décret du 5 septembre 1870 abolissant le serment politique.

La liberté d'expression est une liberté publique, un droit fondamental, un droit de l'homme ; l'obligation de réserve n'existe donc pas en tant que telle et son critère d'appréciation n'est pas l'autorité hiérarchique mais le but poursuivi.

Le Conseil d'Etat juge que le critère d'appréciation essentiel de la liberté d'expression du fonctionnaire est celui de l'intérêt du service (CE Tessier 13-3-53 ; Kowalewski 27-5-1955)

Il juge même que la liberté d'expression et d'opinion est une condition d'exercice des fonctions (CE Pasquier et Lebrun 12-2-1958)

C'est en considération de l'intérêt général donc et non de l'ordre ou de l'appréciation de l'autorité que s'interprète un éventuel abus de la liberté d'opinion, ou un manquement à une obligation de réserve ou de loyauté.

Priver le fonctionnaire de liberté d'expression aboutirait à priver d'efficacité toutes les dispositions destinées à rassurer la confiance de l'opinion dans ses institutions.

De nombreuses dispositions existent pour palier le risque d'une autorité hiérarchique agissant contrairement à l'intérêt général e(détournements de pouvoirs, manquement grave, prises illégales d'intérêt, conflit d'intérêt, concussion, prévarication, corruption, abus d'autorité, ...).

Sanctionner la liberté d'expression du fonctionnaire conduit à le dissuader de dénoncer des infractions. Cela ne peut que favoriser la confiscation du service public au profit de ceux qui le dirigent, risque contre lequel le rapport du Conseil d'Etat sur la fonction publique se permet de faire un rappel en soulignant que "La France s’est préoccupée très tôt de se doter d’une fonction publique moderne, c’est-à-dire bénéficiant d’un “état” opposable au pouvoir politique, pour la faire échapper au favoritisme et à l’arbitraire." (Rapport du Conseil d'Etat sur la Fonction publique)

L'obligation de désobéir à un ordre illégal ou la théorie des baïonnettes intelligentes montrent qu'il n'y a pas non pas d'obligation d'obéissance stricto sensu.

L'obligation de résistance s'illustre par deux dispositions législatives dont une pénale :

«Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l'ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public» (loi du 13 juillet 1983, art. 28, 2e partie).

«N'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l'autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal» (Code pénal, art. L. 122-4).

Il n'existe pas d'exonération de responsabilité et celle-ci s'affirme en considération du niveau hiérarchique et des compétences supposées nécessaires pour l'occuper.

C'est ainsi que Christina Vigouroux, conseiller d'Etat, distingue même une "obligation de non-réserve" du fonctionnaire à l'égard du politique sur les risques les dangers de telle ou telle solution (Déontologie des fonctions publiques, Dalloz 2006 p. 385). Le fonctionnaire est ainsi tenu à une obligation de conseil dans le service de l'intérêt général quand il agit dans la direction et la conception du service public. Les faits reprochés au commandant Matelly répondent paradoxalement à cette obligation de conseil d'un fonctionnaire envers le politique.

"L’intérêt général a été regardé à bon droit comme la pierre angulaire de l’action publique, dont il détermine la finalité et fonde la légitimité." (Rapport du Conseild 'Etat sur l'intérêt général)

La liberté d'expression est renforcée quand elle s'exerce au profit d'un autre droit fondamental.

L'exercice de la liberté syndicale et la défense d'intérêt collectifs ne permettent pas d'ingérence dans la liberté d'expression.

Une activité syndicale ne peut pas être sanctionnée (CE Boddaert 18-5-1955 Rouve  25-5-1966). L'action syndicale est un droit de l'Homme protégé par la Convention européenne dont l'Etat a l'obligation positive d'en garantir l'effectivité (Aff. Matelly c. France)

L'exercice du droit d'alerte (art. 5-6 du décret N°82-453 du 28 mai 1982) destiné à protéger le droit à la santé -un droit de l'homme - est une liberté d'expression protégée par la prohibition des mesures de rétorsion (alinéa 2 de l'article 5-6), garantie qui existe également en matière de dénonciation du harcèlement (art. 6 quinquiès précité). L'article 6 ter A de la même loi protège le lanceur d'alerte.

Malgré ces exemples de droit interne pertinent, la France est régulièrement sanctionnée pour son ingérence disproportionnée dans l'exercice de la liberté d'expression (Affaires Orban c. France, Dumas c. France, Renaud c. France (N°13290/07 etc...)

La Cour de Strasbourg rappelle pourtant très clairement que la liberté d'expression est un principe fondamental nécessaire à toute société démocratique : "La liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels de pareille société, l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun" (CEDH Handyside § 49 Requête n 5493/72)

La Cour reconnaît l'existence de la liberté d'expression à tous les agents publics y compris les militaires "45.  L’article 10 ne s’arrête pas aux portes des casernes. Il vaut pour les militaires comme pour l’ensemble des autres personnes relevant de la juridiction des Etats contractants. " (Grigoriades c. Grèce 25 novembre 1997)

La CEDH recommande l'usage de la liberté d'expression quand il s'agit du respect du public, le service de l'intérêt général et le bon fonctionnement du service public. La Cour de Strasbourg considère que les dénonciations à la presse peuvent être légitimes et l'emportent sur la confiance du public dans ses institutions. Elle a ainsi jugé que dénoncer à la presse le mauvais comportement d'un parquet général est conforme à la Convention européenne des droits de l'homme (GUJA c. Moldavie Requête n 14277/04). Cette solution a été confirmée dans l'arrêt récent RTBF c. Belgique du 29 mars 2011 (Requête no 50084/06), et les décisions de la Cour de cassation dans l'affaire Denis Robert et Canal + a/s de Clearstream.

Enfin la LOLF et la jurisprudence de la Cour de discpline budgétaire et financière fixent les règles de bonne gestion des deniers publics en les appréciant également en considération de l'intérêt général (cf. par ex. Nicolas Groper et Christian Michaut sur l'obligation de surveillance AJDA 2011 p.489). Ce principe de précaution des deniers publics existe depuis Philippe le Bel.

Ce devrait donc être à l'aune de ces principes que s'apprécie la légitimité des poursuites contre des fonctionnaires dénonçant des dysfonctionnements.

Le juge apprécie la pertinence de la mise en oeuvre de la liberteé d'expression du fonctionnaire en considération de l'incidence des dysfonctionnements dénoncés.

Le Conseil d'Etat a jugé que le respect de la dignité humaine pose la limite de l'exercice d'une liberté, notamment la liberté d'expression (9 janvier 2014 requête N°374508).

Le harcèlement est discriminatoire et la discrimination est une atteinte à la dignité humaine (plan du code pénal).

L'abus de la liberté d'expression d'un agent public est donc impossible dans la dénonciation d'une situation de harcèlement.

Sanctionner une telle dénonciation aboutit également et nécessairement à couvrir des atteintes au bon fonctionnement d'un service public, à l'intérêt général, à la légalité, à la bonne gestion de l'argent public, à l'Etat de droit, aux valeurs fondamentales reposant sur le respect de la dignité humaine, matrice des droits de l'homme.

Enoncer une appréciation sur le risque d'une perte qualitative d'un service public avec l'autorité d'un chercheur scientifique comme M. Matelly paraît dès lors infondé et contraire à l'obligation de conseil abordée supra.

La jurisprudence du Conseil d'Etat et ses rapports montrent donc clairement que le fonctionnaire ne doit pas se limiter à être un exécutant docile mais que son action s'inscrit  dans la défense  de l'Etat de droit, dans un patriotisme constitutionnel, qui, s'il se limitait jusqu'alors aux limites de l'hexagone, a su les franchir pour étendre son empire à tout le vieux continent et en faire ses valeurs fondamentales comme l'énonce clairement l'article 6 du traité consolidé de l'Union européenne, intégrant le doit de la Convention européenne au droit de l'Union.

Ce dernier point montre que les décisions de poursuites de l'administration sont susceptibles de constituer une violation du droit de l'Union et que le Conseil d'Etat aurait du soulever une question préjudicielle, laquelle possibilité est dorénavant offerte à tous les degrés de juridiction depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne : l'article 267-b du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne permet à toute juridiction de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle « si elle estime qu'une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement ».

Cette éventualité s'imposera d'autant avec la déclaration conjointe des présidents de la Cour de Luxembourg et de Strasbourg du 27 jnavier 2011 initiant une procédure de saisine préalable de la CJUE en cas de conflit avec la Convention, une telle pratique étant appelée à se généraliser et s'étendre à tous les cas, puisque l'entrée en vigueur de la Charte des droits fondamentaux de L'Union, ayant la même la valeur qu'un traité, garnatit à l'article 11, en l'espèce, la liberté d'expression, garantie à l'article 10 de la Convention.

L'affaire Matelly offre l'opportunité d'initier cette nouvelle pratique en sollicitant successivement - et éventuellement - ces deux cours pour fixer la liberté d'expression d'un fonctionnaire chercheur dans un Etat de droit selon le droit européen et les critères convergents dégagés par le Conseil d'Etat.

A moins que le juge national ne les adopte directement comme les cours européennes lui en reconnaissent le pouvoir. L'appropriation de ce pouvoir par le juge national allègerait notablement l'encombrement des cours européennes.

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